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在美国投资什么最好

在美投资并购的几个问题

针对敌意收购,美国上市公司通常会采取“毒丸计划”(Poison Pill,稀释敌意收购方获得的股份)、“杠杆式资产重组”(Leveraged Recapitalization,公司借债来向非敌意收购方股东派息)、“分层董事会”(Staggered Board,董事会只能多年逐步改选)、“白衣骑士”(White Knight,将公司出售给更友善的收购方)、“金降落伞”(Golden Parachute,高管在因公司控制权变更而解聘情况下获得高额补偿)等不同角度和不同程度的防御措施。

当地合作与投后管理

美国并购交易的市场习惯

[1] 数据来自The Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances (IMAA)网站:https://imaa-institute.org/m-and-a-us-united-states/。

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在美国投资新兴产业、朝阳产业架构设计的关键问题——以投资健康产业和软件产业为例
Blog China Law Insight

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美国的健康产业涵盖范围广泛,通常包括医药工业(包括制药、生物科技、医疗器械制造业等)、医药商业(包括医药批发、医药零售、医疗器械流通等)、医疗服务(包括医院、门诊等)、保健品(健康食品、有机食品等)、健康保健服务(医疗保险等)等领域。自奥巴马政府于2010年《患者保护与合理医疗费用法案》(Patient Protection and Affordable Care Act) 法案出台以来,医疗保险及其他相关社会福利制度的调整给美国的健康行业带来了深远影响。法案扩大了医疗保险的覆盖面,使美国95%左右的人获得医疗保险,加强了对保险公司的监管力度,并降低了医疗成本。

2、软件产业(Software Sector)

二、直接投资架构设计

1、推荐投资方式——新设投资 (Greenfield Investment)

2、架构搭建中的关键问题考量

(1)行业监管

以在加州设立医疗器械生产公司为例。在联邦层面,法律 [1] 要求所有在美国参与生产、销售、流通药品或医疗器械的公司每年在美国食品药品管理局 (the United States Food and Drug Administration, “FDA”) 注册,并缴纳相应注册费(比如2018财年的注册费为4,624美元,2019财年的注册费为4,884美元)。公司成立后还需要对其所有的产品向FDA进行报备,对于需要FDA上市前批准的产品还应当按照要求提出批准请求。而《反回扣法》(Anti-Kickback Statute)则禁止健康行业从业者(1)以产生新的受到联邦医疗保险计划保障的商业行为为目的、收受贿赂或其他形式的好处,或(2)收受贿赂或其他形式的好处作为对已发生的此等商业行为的奖励。

州法层面,《加州卫生与安全法典》(California Health and Safety Code)要求医疗器械的制造商需取得由加州公共健康部食品药品处(Food and Drug Branch of Department of Public Health)颁发的医疗器械生产牌照 (Medical Device Manufacturing License) [2] 。生产牌照不可转让给其他人或进行地址变更。一旦需要发生该等变更则必须重新申请生产牌照。新颁发的生产牌照有效期为一年,此后每两年需要更新。

此外,美国很多州都有“禁止企业行医”(rule against corporate practice of medicine)的规定。比如,加州州法 [3] 禁止持照医学从业人员与非持照个人或商业机构之间的关于股权类所有权的安排,目的在于避免以利益为导向的商业决定影响以生命健康为导向的医学决定。

(2)特殊资产的处置

同时,投资者也需要考虑到未来其知识产权在流通和处置过程中可能受到的限制并提前做好准备。例如如果某项技术或数据被认定为涉及FIRRMA试点计划 [5] 行业的关键技术 [6] ,该技术的流通和转让将可能上升到国家安全的高度被纳入CFIUS [7] 的审查范围。另一方面, ECRA [8] 加强了对技术出口的限制。一旦该知识产权落入了ECRA重点调整的新兴基础技术,哪怕是从美国公司到中国公司的集团内部流通,也会被视作出口。

联邦层面的立法侧重在于调整具体行业的数据保护行为。比如,从事医疗产业的公司需要接受HIPPA(Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) )对于隐私保护的规定,妥善保管用户的医疗记录和其他个人健康信息;从事计算机行业的公司需要注意《计算机欺诈及滥用法》(The Computer Fraud and Abuse Act)。此外,FTCA (Federal Trade Commission Act) 授予美国联邦贸易委员会 (the US Federal Trade Commission, “FTC”)广泛的监管职权以维护联邦层面隐私和数据保护规定的有效执行。

州法层面的立法则主要侧重对个人消费者隐私权的保护。例如2018年加州颁布了《加州消费者隐私法》(California Consumer Privacy Act, “CCPA”),引起软件业和健康业的广泛关注。CCPA的适用对象为在加州从事业务、收集消费者个人信息或决定该等信息处理方式的盈利性公司,如果公司 (i) 年度毛收入大于US$25,000,000, (ii) 购买、接收、出售或共享不少于50,000人的个人信息,或(iii)不低于50%的年收入来自出售个人信息。对于满足条件的公司,CCPA要求其主动向消费者披露被收集个人信息的种类,该等信息将被如何使用或出售,甚至允许消费者要求公司删除个人信息。一旦公司违反CCPA, 无论是受害人个人还是公诉人都可以提起民事诉讼获得赔偿或要求处罚公司 [10] 。CCPA赋予了消费者对于个人信息的高度掌控,将从2020年一月正式生效。

(3)期权和限制性股份单位

(4)税务考量

3、美国境内架构

投资者完成对以上问题的考虑后便可开始美国境内的机构设立工作。在中国,很多投资者习惯了在业务开展地设立公司。而在美国,投资者不必然要在其开展业务的州设立公司(例如加州、纽约州)。由于特拉华州灵活完善的公司法等优势,中国企业经常选择在特拉华州设立公司。之后投资者如果想以该公司去加州运营业务,只需要按照加州法规定,为该特拉华州公司在加州注册取得经营资质(certificate of qualification)。

4、合资公司 (Joint Venture)

  1. 独资经营能保证投资者对公司的完全控制、独享所有收益,而合资合作则意味着与合资伙伴分享对公司的控制和收益;
  2. 独资经营要求投资者独自承担所有经营风险,这对不少初入美国市场的中国投资者而言是个不小的挑战,而设立合资公司则可以和合作伙伴共担分险;
  3. 独资经营要求投资者拥有较全面的经营实力,而合资合作则可以资源共享、优势互补。
  1. 经销公司。此类公司中,通常外方股东为产品生产商,美方股东为产品经销商。产品在美国境外由外方股东完成生产,借助美方股东对于美国市场的经验、销售网、甚至是行政关系网开展产品销售;
  2. 生产公司。总体上与经销公司类似,但是产品的生产或组装完成由合资公司完成,此外美方股东也可能贡献厂房或知识产权;
  3. 产品研发公司。此类公司中,美方股东通常贡献知识产权。而随着投资者在美国的业务丰富发展、对美国市场和经营方式更加熟悉,投资者可以过渡到更加复杂的架构。投资者可以把自己能够完全经营的业务单独放到一家公司,同时把所有需要美方伙伴参与的业务集中放到一个或多个合资公司,比如可以把中方占主导的业务集中放到一家合资公司,而把美方占据主导的业务集中放到另一家合资公司。在完成美国境内部分的架构搭建后,很多投资者常常关心是否要在中国公司和美国公司间设立中间层公司。通常设立中间层公司有以下目的或作用:1. 境外控股; 2. 境外资金来源; 3. 持有知识产权; 4. 提供境外活动决策; 5. 税收筹划; 6. 分散、隔离风险。投资者在决定设立中间层公司前应先充分考虑自己的商业目标与需求,进行相应的研究与分析,最好能向专业人士咨询。

5、美国境外架构

在完成美国境内部分的架构搭建后,很多投资者常常关心是否要在中国公司和美国公司间设立中间层公司。通常设立中间层公司有以下目的或作用:1. 境外控股; 2. 境外资金来源; 3. 持有知识产权; 4. 提供境外活动决策; 5. 税收筹划; 6. 分散、隔离风险。投资者在决定设立中间层公司前应先充分考虑自己的商业目标与需求,进行相应的研究与分析,最好能向专业人士咨询。

三、合法投资医疗行业的举例说明

然而,无照个人或公司可以设立并拥有提供非临床服务的“医学服务机构”(Medical Service Organization, “MSO”)。例如,向医疗服务提供者(比如个体医生诊室、诊所和医院)提供管理和行政支持服务即为非临床服务。管理和行政支持则可以包括日程安排支持、特定类型的计费支持、费款收缴、信息技术支持和办公室管理支持等。

在美国投资新兴产业、朝阳产业架构设计的关键问题——以投资健康产业和软件产业为例
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美国的健康产业涵盖范围广泛,通常包括医药工业(包括制药、生物科技、医疗器械制造业等)、医药商业(包括医药批发、医药零售、医疗器械流通等)、医疗服务(包括医院、门诊等)、保健品(健康食品、有机食品等)、健康保健服务(医疗保险等)等领域。自奥巴马政府于2010年《患者保护与合理医疗费用法案》(Patient Protection and Affordable Care Act) 法案出台以来,医疗保险及其他相关社会福利制度的调整给美国的健康行业带来了深远影响。法案扩大了医疗保险的覆盖面,使美国95%左右的人获得医疗保险,加强了对保险公司的监管力度,并降低了医疗成本。

2、软件产业(Software Sector)

二、直接投资架构设计

1、推荐投资方式——新设投资 (Greenfield Investment)

2、架构搭建中的关键问题考量

(1)行业监管

以在加州设立医疗器械生产公司为例。在联邦层面,法律 在美国投资什么最好 [1] 要求所有在美国参与生产、销售、流通药品或医疗器械的公司每年在美国食品药品管理局 (the United States Food and Drug Administration, “FDA”) 注册,并缴纳相应注册费(比如2018财年的注册费为4,624美元,2019财年的注册费为4,884美元)。公司成立后还需要对其所有的产品向FDA进行报备,对于需要FDA上市前批准的产品还应当按照要求提出批准请求。而《反回扣法》(Anti-Kickback Statute)则禁止健康行业从业者(1)以产生新的受到联邦医疗保险计划保障的商业行为为目的、收受贿赂或其他形式的好处,或(2)收受贿赂或其他形式的好处作为对已发生的此等商业行为的奖励。

州法层面,《加州卫生与安全法典》(California Health and Safety Code)要求医疗器械的制造商需取得由加州公共健康部食品药品处(Food and Drug Branch of Department of Public Health)颁发的医疗器械生产牌照 (Medical Device Manufacturing License) [2] 。生产牌照不可转让给其他人或进行地址变更。一旦需要发生该等变更则必须重新申请生产牌照。新颁发的生产牌照有效期为一年,此后每两年需要更新。

此外,美国很多州都有“禁止企业行医”(rule against corporate practice of medicine)的规定。比如,加州州法 [3] 禁止持照医学从业人员与非持照个人或商业机构之间的关于股权类所有权的安排,目的在于避免以利益为导向的商业决定影响以生命健康为导向的医学决定。

(2)特殊资产的处置

同时,投资者也需要考虑到未来其知识产权在流通和处置过程中可能受到的限制并提前做好准备。例如如果某项技术或数据被认定为涉及FIRRMA试点计划 [5] 行业的关键技术 [6] ,该技术的流通和转让将可能上升到国家安全的高度被纳入CFIUS [7] 的审查范围。另一方面, ECRA [8] 加强了对技术出口的限制。一旦该知识产权落入了ECRA重点调整的新兴基础技术,哪怕是从美国公司到中国公司的集团内部流通,也会被视作出口。

联邦层面的立法侧重在于调整具体行业的数据保护行为。比如,从事医疗产业的公司需要接受HIPPA(Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) )对于隐私保护的规定,妥善保管用户的医疗记录和其他个人健康信息;从事计算机行业的公司需要注意《计算机欺诈及滥用法》(The Computer Fraud and Abuse Act)。此外,FTCA (Federal Trade Commission Act) 授予美国联邦贸易委员会 (the US Federal Trade Commission, “FTC”)广泛的监管职权以维护联邦层面隐私和数据保护规定的有效执行。

州法层面的立法则主要侧重对个人消费者隐私权的保护。例如2018年加州颁布了《加州消费者隐私法》(California Consumer Privacy Act, “CCPA”),引起软件业和健康业的广泛关注。CCPA的适用对象为在加州从事业务、收集消费者个人信息或决定该等信息处理方式的盈利性公司,如果公司 (i) 年度毛收入大于US$25,000,000, (ii) 购买、接收、出售或共享不少于50,000人的个人信息,或(iii)不低于50%的年收入来自出售个人信息。对于满足条件的公司,CCPA要求其主动向消费者披露被收集个人信息的种类,该等信息将被如何使用或出售,甚至允许消费者要求公司删除个人信息。一旦公司违反CCPA, 无论是受害人个人还是公诉人都可以提起民事诉讼获得赔偿或要求处罚公司 [10] 。CCPA赋予了消费者对于个人信息的高度掌控,将从2020年一月正式生效。

(3)期权和限制性股份单位

(4)税务考量

3、美国境内架构

投资者完成对以上问题的考虑后便可开始美国境内的机构设立工作。在中国,很多投资者习惯了在业务开展地设立公司。而在美国,投资者不必然要在其开展业务的州设立公司(例如加州、纽约州)。由于特拉华州灵活完善的公司法等优势,中国企业经常选择在特拉华州设立公司。之后投资者如果想以该公司去加州运营业务,只需要按照加州法规定,为该特拉华州公司在加州注册取得经营资质(certificate of qualification)。

4、合资公司 (Joint Venture)

  1. 独资经营能保证投资者对公司的完全控制、独享所有收益,而合资合作则意味着与合资伙伴分享对公司的控制和收益;
  2. 独资经营要求投资者独自承担所有经营风险,这对不少初入美国市场的中国投资者而言是个不小的挑战,而设立合资公司则可以和合作伙伴共担分险;
  3. 独资经营要求投资者拥有较全面的经营实力,而合资合作则可以资源共享、优势互补。
  1. 经销公司。此类公司中,通常外方股东为产品生产商,美方股东为产品经销商。产品在美国境外由外方股东完成生产,借助美方股东对于美国市场的经验、销售网、甚至是行政关系网开展产品销售;
  2. 生产公司。总体上与经销公司类似,但是产品的生产或组装完成由合资公司完成,此外美方股东也可能贡献厂房或知识产权;
  3. 产品研发公司。此类公司中,美方股东通常贡献知识产权。而随着投资者在美国的业务丰富发展、对美国市场和经营方式更加熟悉,投资者可以过渡到更加复杂的架构。投资者可以把自己能够完全经营的业务单独放到一家公司,同时把所有需要美方伙伴参与的业务集中放到一个或多个合资公司,比如可以把中方占主导的业务集中放到一家合资公司,而把美方占据主导的业务集中放到另一家合资公司。在完成美国境内部分的架构搭建后,很多投资者常常关心是否要在中国公司和美国公司间设立中间层公司。通常设立中间层公司有以下目的或作用:1. 境外控股; 2. 境外资金来源; 3. 持有知识产权; 4. 提供境外活动决策; 5. 税收筹划; 6. 分散、隔离风险。投资者在决定设立中间层公司前应先充分考虑自己的商业目标与需求,进行相应的研究与分析,最好能向专业人士咨询。

5、美国境外架构

在完成美国境内部分的架构搭建后,很多投资者常常关心是否要在中国公司和美国公司间设立中间层公司。通常设立中间层公司有以下目的或作用:1. 境外控股; 2. 境外资金来源; 3. 持有知识产权; 4. 提供境外活动决策; 5. 税收筹划; 6. 分散、隔离风险。投资者在决定设立中间层公司前应先充分考虑自己的商业目标与需求,进行相应的研究与分析,最好能向专业人士咨询。

三、合法投资医疗行业的举例说明

然而,无照个人或公司可以设立并拥有提供非临床服务的“医学服务机构”(Medical Service Organization, “MSO”)。例如,向医疗服务提供者(比如个体医生诊室、诊所和医院)提供管理和行政支持服务即为非临床服务。管理和行政支持则可以包括日程安排支持、特定类型的计费支持、费款收缴、信息技术支持和办公室管理支持等。